Sustentação oral nos Tribunais

SUSTENTAÇÃO ORAL NOS TRIBUNAIS, VOTAÇÃO “COM RESSALVA DE PONTO DE VISA” E OUTROS EQUÍVOCOS QUE VARARAM OS SÉCULOS, COMPROMETENDO A EFICÁCIA DOS JULGADOS

Por: J. E. Carreira Alvim, doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais e Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFRJ (aposentado) e ex-Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo)

RESUMO: O texto trata de problemática presente na vida dos operadores do direito, especialmente aqueles que militam nos tribunais, como advogados, procuradores, membros do Ministério Público etc., quando tenham de sustentar oralmente seus recursos, em que se deparam, quando pretendam intervir, com a advertência do presidente do órgão colegiado (Pleno, Câmara, Turma, Câmaras Reunidas, Seção etc.) de só poderem intervir para fazer esclarecimentos em se tratando de “matéria de fato”, não admitindo esclarecimentos sobre “matéria de direito”, configurando uma teratologia sem nenhum sentido nem lógico e nem prático. Outro equívoco, igualmente teratológico, muito presente na vida dos tribunais, ocorre nas sessões de julgamento, em que o membro do colegiado, embora tenha entendimento próprio sobre determinado tema, acaba se apartando dele, e votando de acordo com o entendimento de outro julgador, dizendo que o faz com “ressalva de ponto de vista”. Estas questões precisam ser encaradas com mais racionalidade, deixando de lado “velhas práticas centenárias”, que não se justificam por motivo algum, não se sabendo quando surgiram e foram petrificadas pelos tribunais, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal.

RESUMEN: El texto trata temas presentes en la vida de los agentes del orden, especialmente aquellos que luchan en los tribunales, como abogados, fiscales, miembros de la Fiscalía, etc., cuando tienen que apoyar oralmente sus recursos, en los que se encuentran, cuando tienen la intención de intervenir. , con la advertencia del presidente del órgano colegiado (plenario, cámara, clase, cámaras reunidas, sección, etc.) de que solo pueden intervenir para hacer aclaraciones en el caso de “cuestión de hecho”, sin admitir aclaraciones sobre “cuestión de derecho”, configurando una teratología sin sentido, ni lógica ni práctica. Otro malentendido, igualmente teratológico, muy presente en la vida de los tribunales, ocurre en las sesiones de juicio, en las que el miembro del colegiado, aunque tiene su propio entendimiento sobre un determinado tema, termina apartándose de él y votando según el entendimiento de otro juez. diciendo que lo hace con una “excepción de punto de vista”. Estas cuestiones deben abordarse de manera más racional, dejando de lado las “prácticas centenarias”, que no están justificadas por ningún motivo, sin saber cuándo surgieron y quedaron petrificados por los tribunales, incluido el Tribunal Supremo Federal.

PALAVRAS CHAVE: Sustentação oral no tribunal – Palavra pela ordem – Equívocos procedimentais – Esclarecimento durante a sessão de julgamento – Matéria de direito – Matéria de fato – Ressalva de ponto de vista.

PALABRAS CLAVE: Apoyo oral en la corte – Palabra en orden – Errores de procedimiento – Aclaración durante la sesión de juicio – Asunto de derecho – Asunto de hecho – Descargo de responsabilidad del punto de vista.

SUMÁRIO: 1. Considerações prévias. 2. Sessão de julgamento do recurso. 3. Problemática da sustentação oral no tribunal: questão de fato e questão de direito. 4. Problemática do julgamento do recurso pelo tribunal: a “ressalva de ponto de vista. 5. Conclusão.

1 Considerações prévias

Durante décadas, como desembargador do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo), muito me incomodava o procedimento imposto pelos presidentes de órgãos colegiados, na condução dos julgamentos dos recursos, sobretudo quando os procuradores das partes, presentes à sessão, pretendiam fazer algum esclarecimento aos membros votantes, sobre o encaminhamento de votos, só lhes sendo permitida a intervenção quando se tratasse de “matéria de fato” e não de “matéria de direito”, ao fundamento, não de todo verdadeiro, de que “Iura novit Curia” (O Tribunal conhece o direito).

Mais me incomodava, ainda, quando um dos integrantes do órgão julgador, por ter um entendimento contrário ao sustentado no julgamento em curso, dizia que acompanhava o votante (relator, revisor, vogal etc.), com a “ressalva do seu ponto de vista pessoal”, como se um julgador tivesse dois entendimentos distintos, colocando um no voto que proferia, para definir o seu resultado, e reservando o outro para si próprio, não se sabendo para que finalidade: algo semelhante à manifestação de “dupla personalidade judicante”.

2 Sessão de julgamento do recurso

Apregoado o julgamento do recurso pelo presidente do órgão colegiado (turma, câmara, seção etc.), o relator faz a exposição da causa e, em seguida, o presidente concede a palavra aos advogados das partes que a solicitarem e ao membro do Ministério Público, pelo prazo regimental.

Na sessão da turma ou câmara, o relator procede à leitura do relatório após o que é concedida a palavra às partes, primeiro ao recorrente, e, depois, ao recorrido, por seus advogados, previamente inscritos, para sustentação oral da tribuna, pelo prazo regimental, medida que tem pouca eficácia prática, porquanto os julgadores levam, geralmente, o seu voto pronto (escrito), e, quase nunca o mudam com base nas razões invocadas da tribuna. Isso, quando os componentes do órgão julgador se dão ao trabalho de prestar atenção na sustentação oral, feita da tribuna. Também o membro do Ministério Público, que atuar junto ao órgão colegiado, poderá requerer ao seu presidente o uso da palavra, sendo que, na prática, fala sem limite de tempo.

Para adiantar os trabalhos, é comum o relator ou o presidente indagar às partes se podem “dispensar a leitura do relatório”, por presumir que seu conteúdo já seja de conhecimento dos demais julgadores, situação de ocorrência constante em tribunais onde os votos são disponibilizados eletronicamente e visualizado nos monitores à frente dos integrantes do colegiado, ou mesmo em papel, distribuídos previamente entre os votantes, antes do início do julgamento.

3 Problemática da sustentação oral no tribunal: questão de fato e questão de direito

O objetivo principal da sustentação oral das partes, da tribuna, é fazer a defesa da tese jurídica sustentada no recurso, chamando a atenção para os pontos mais importantes, buscando sensibilizar o relator, o revisor (se houver) e os demais vogais, conforme a formação do órgão julgador (Pleno ou fracionário)

Estando presente ao julgamento, pode o advogado pedir a atenção dos julgadores para qualquer questão que considere relevante para dar sustentação ao recurso do seu constituinte (patrocinado), seja de fato ou de direito, mas, infelizmente, “não é assim que a banda toca”.

Quando o advogado levanta uma questão de ordem da tribuna, o presidente do órgão julgador lhe pergunta se é sobre questão de direito ou de fato, e, sabendo que se disser que é sobre questão de direito, não lhe será permitida a palavra, acaba dizendo que é sobre questão de fato; mas, assim que começa a falar, e, percebendo o condutor da sessão que a questão é de direito, cassa-lhe, literalmente, a palavra. Isso sempre me causou uma grande indignação quando integrava o Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Com base no aforismo “Iura novit Curia” (a Corte conhece o direito) –, que se supõe ter imperado no direito romano, mas, na verdade, foi concebido pelo direito medieval, para cercear a liberdade do patrono da parte –, não permite o órgão julgador, por seu presidente, que o advogado lhe esclareça sobre “questão de direito”, só lhe permitindo a palavra quando o esclarecimento é, efetivamente, sobre a “matéria de fato”. Nada mais equivocado!

A petição recursal, nos tribunais, em qualquer instância, contém tanto matéria de direito quanto matéria de fato, não havendo razão, nem lógica e nem prática, para se permitir ao advogado da parte esclarecer a corte sobre questão de fato e não o permitir quando se trata de questão de direito. Isso porque, no seu voto, o julgador votante pode se equivocar tanto nas considerações que tece sobre as questões de fato, quanto, também, e não muito raramente, quando adentra no exame das questões de direito.

Para cimentar o que tenho dito, dou dois exemplos, sendo um na esfera penal e outro na esfera cível.

No âmbito penal: Suponha-se que o Tribunal esteja julgando um recurso por um determinado crime, em que a sentença aplicou erradamente (error in iudicando = erro de julgamento) uma causa de aumento de pena, sem observar o parágrafo único do art. 68 do Código Penal, segundo o qual: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”. Suponha-se, também, que o relator, na prolação (rectius, leitura) do seu voto –, passe a conduzir o seu voto, dando a entender que fará prevalecer a causa de aumento da pena, quando na verdade a que deverá prevalecer é a causa de diminuição, por ser a que mais diminui do que a que mais aumenta.

No âmbito cível: Suponha-se uma ação de consumo sobre perdas e danos, que, como se sabe, é fundada na responsabilidade objetiva (Código de Defesa do Consumidor), mas, na prolação (rectius, leitura) do seu voto, o relator começa a fundamentá-lo na responsabilidade subjetiva (Código Civil), cometendo verdadeiro erro de julgamento, sobre matéria indiscutivelmente de direito.

Indaga-se: Qual advogado, dotado de bom senso e responsabilidade, ouvirá da tribuna tamanho disparate sem pedir a palavra “pela ordem”, educadamente (embora com taquicardia), para esclarecer ao relator o equívoco que está cometendo na aplicação da lei (questão de direito).

Nesse caso, se o presidente da turma permitir ao advogado fazer esclarecimentos apenas sobre matéria de fato, porque “o Tribunal conhece o direito” –, mas que o relator vem demonstrando no seu voto que não conhece –, não poderá o causídico demonstrar que a causa de diminuição da pena deve prevalecer sobre a causa de aumento da pena, ou que a responsabilidade objetiva é que deve imperar sobre a subjetiva. Nessa hipótese, estará em gestação um provável recurso, com o propósito de eliminar a contradição (embargos de declaração).

Nunca é demais lembrar a aplicabilidade da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), que confere aos advogados –, naquilo que não foi suspenso pelo Supremo Tribunal Federal1, a prerrogativa de usar da palavra, “pela ordem” e em “intervenção sumária”, justamente com o propósito assinalado acima. Ao permitir o art. 7º, X da Lei 8.906/94 essa intervenção, estabelece que sua finalidade é esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento. O inciso seguinte2, por sua vez, alude ao direito do advogado de “reclamar”, ato que pode realizar-se por escrito ou oralmente — e, nesse último caso, mesmo da tribuna –, contra atos de inobservância (pelo tribunal) de preceito de lei, regulamento ou regimento interno.

É bem verdade que essas prerrogativas, assim como outras, têm recebido por parte de diversos tribunais o status de menor importância, como se fossem empecilhos à atividade judicante do colegiado ou perturbassem a hierarquização — que, aliás, também é vedada pelo estatuto da OAB3 –, que coloca numa escala de poder decrescente os juízes integrantes do colegiado, o membro do Ministério Público e os advogados. Exemplo disso é a prerrogativa de se pronunciar “sentado”4 perante qualquer juízo ou tribunal, o que, praticamente, nunca acontece, pois aos advogados, a tribuna disponibilizada para pronunciamento não permite que o patrono da parte consiga se manifestar sentado.

A conciliação desses dois dispositivos (incisos X e XI do art. 7º da Lei 8.906/94) está a demonstrar que o ordenamento jurídico deve ser visto, não apenas a partir dos textos dos Códigos de Processo Civil e de Processo Penal, mas, também, levando-se em conta a legislação que atribui prerrogativas específicas aos advogados, não permitindo o veto ao uso da palavra por parte destes, quando se insurgem, por ocasião do julgamento de recurso, contra agressão manifesta à lei (questão de direito).

Por essas e outras razões, esse equívoco dos presidentes de órgãos julgadores, de limitar a intervenção oral do advogado a questão de direito, deve ser evitado, permitindo-se ao procurador da parte fazer da tribuna qualquer esclarecimento que entenda necessário, seja a matéria de fato ou de direito, porque somente assim se chegará a um julgamento justo.

Certa feita, participava eu de uma sessão Plenária do TRF2, quando o advogado pretendeu fazer da tribuna um esclarecimento, em que aconteceu justamente o que narrei acima. Entendendo eu, que era o revisor, que a questão tinha grande importância, solicitei ao presidente que permitisse o esclarecimento, no que não fui atendido, e ainda repreendido por Sua Excelência, dizendo-me que eu estava “perturbando” o julgamento, e, se quisesse, poderia “pedir” vista (o que interromperia o julgamento naquela sessão). Acontece que, naquela época, o Plenário do tribunal se reunia uma única vez por mês, e, se eu pedisse vista, apenas no mês subsequente poderia trazer os autos em mesa para prosseguir no julgamento. Não pestanejei nessa hora: Levantei-me, e disse ao presidente do Pleno que precisava ausentar-me por alguns minutos. Autorizado, despi-me da toga, caminhei até onde o patrono da parte estava sentado, pedi a ele que me fizesse os esclarecimentos que fora impedido de fazer da tribuna. Feitos os necessários esclarecimentos, voltei ao meu assento no Plenário, e, não estando concluído o julgamento, pedi a palavra e disse ao presidente que estava em condições de proferir meu voto; e, quando chegou a minha vez, assim fiz, conseguindo reverter, ao que me lembro, três ou quatro votos (já proferidos), que foram suficientes para que o recurso sustentado da tribuna por esse advogado tivesse êxito.

4 Problemática do julgamento do recurso pelo tribunal: a “ressalva de ponto de vista

Outro injustificável equívoco que cometem os componentes (ministros, desembargadores, juízes de turmas recursais) dos órgãos colegiados, no julgamento dos recursos (ou ações originárias, quando for o caso), é quando, num certo julgamento, pretende o votante acompanhar o voto de outro, embora não pense da mesma forma, tendo, antes, sustentado tese jurídica diversa. Nesse caso o votante profere o seu voto da forma que traduz uma verdadeira “contradictio in terminis” (contradição em termos), dizendo: “Acompanho o relator (ou o revisor) com ressalva do meu ponto de vista pessoal”. Ora! O julgador, como integrante de um órgão judicante, só pode ter uma vontade, com a qual traduz a vontade da lei, que é aquela que resolverá o litígio entre as partes. Contraria a lógica, o bom senso e a razoabilidade que um juiz, que não pensa como o relator (ou revisor), coloque essa pseudovontade (que não é a sua) para formar um quórum, que determinará o resultado do julgamento, e que seria outro, se ele votasse de acordo com a sua vontade verdadeira.

Esse problema tem solução, mas não é esse pseudovoto: “Com a ressalva do meu ponto de vista pessoal, acompanho o voto do relator (ou revisor)”.

O componente de um órgão colegiado pode pensar de uma forma, e, em face do caso concreto, votar de outra, o que é próprio da natureza humana; mas, nesse caso, deve proferir um voto “tópico”, e, como seu anterior pensamento pode ser conhecido no meio jurídico, poderá votar assim:

“Topicamente, acompanho o voto do relator (ou do revisor ou do vogal)”, e para aí, sem fazer nenhuma “ressalva do seu ponto de vista”; que não interessa ao julgamento, e nem ao Estado em nome do qual o julgador presta justiça.

Portanto, repita-se, trata-se em tais casos de um voto proferido topicamente (voto tópico), ou seja, naquele caso específico e somente nele, mas jamais um voto “com ressalva de ponto de vista”.

Por outro lado, o voto com a “ressalva de ponto de vista” passa a impressão de que o membro votante possui uma dupla personalidade judicante, pensando de uma forma e votando de outra – uma espécie de bipolaridade hermenêutica –, que, além de não fazer bem ao sistema jurídico processual, não se faz compreender pelas partes na causa, e nem pela sociedade em geral.

Se os juízes, nos concursos a que são submetidos, para ingresso na Magistratura, lessem a obra “Topica y Jurisprudenza”, de Theodor Viehweg,5 veriam que ele conta lá, como a Alemanha, vencida em duas guerras mundiais, continuou superar seus [enormes] problemas humanitários, resolvendo os litígios em solo alemão, sem que a legislação tivesse sido alterada.

Nessa obra Viehweg6 sustenta que “a tópica consiste numa “techne” (técnica) do pensamento, que se orienta para o problema do qual emergem os “topoi” (τόποι = lugares)”, e, a partir dessa premissa, apresenta a seguinte definição de problema:

“(…) toda questão que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão que há que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução. Isto se desenvolve abreviadamente do seguinte modo: o problema, através de uma reformulação adequada, é trazido para dentro de um conjunto de deduções, previamente dado, mais ou menos explícito e mais ou menos abrangente, a partir do qual se infere uma resposta. Se a este conjunto de deduções chamamos “sistema”, então podemos dizer, de um modo mais breve, que, para encontrar uma solução, o problema se ordena dentro de sistema. (…)”

Sobre esse tema, dissecado por Daniel Carneiro Machado,7 escreve, complementarmente, esse jurista:

“O Direito lida com a resolução de questões afetas ao agir humano, ou seja, deve definir qual comportamento é mais adequado em cada situação e a respectiva sanção para o caso de infração à norma de conduta. Tais questões podem se qualificar como problemas, no conceito de Viehweg, por não admitirem resposta absoluta e exata tal como ocorre no raciocínio matemático (lógico-dedutivo), sendo a tópica a forma de argumentação jurídica mais propícia à busca de solução para as situações problemáticas.”

E acrescenta:

“Em que pesem as críticas ao pensamento tópico defendido por Viehweg, não se pode negligenciar o fato de que o modo de pensar tópico representa uma importante contribuição para a Ciência do Direito, pois é capaz de quebrar o rigor dedutivo dos sistemas formais, desenvolvidos pelas abordagens positivistas.

Enquanto o positivismo jurídico primava pela dimensão sistêmica fechada do direito, deixando em segundo plano as particularidades do caso concreto, e focando na proposição normativa previamente estabelecida, oriundo de considerações sobre o comportamento humano, a tópica, técnica do pensamento orientada por problemas concretos, questiona a regularidade desse comportamento, depositando mais confiança no poder discricionário do julgador, em sua capacidade de decidir de forma justa.

A importância do pensamento tópico destaca-se, por isso, no campo da hermenêutica jurídica, de maneira que se ele inexistisse seria quase impossível a existência de conflito de posições (a favor ou contra), a constatação e preenchimento de lacunas, a resolução de conflitos normativos.”

5 Conclusão

Estas as razões por que resolvi tornar expresso tudo que venho sustentando ao longo da minha atividade científica no campo do direito processual, e no exercício da judicatura no tribunal, para que os operadores direito e, em especial, os membros integrantes dos órgãos colegiados, especialmente os seus presidentes, “repensem” as práticas procedimentais impostas aos julgamentos dos recursos, que comprometem a validade dos resultados dos julgamentos (acórdãos), embora poucos, ao longo dos séculos, tenham tido consciência disso.

REFERÊNCIAS

MACHADO, Daniel Carneiro Considerações sobre a Tópica de Theodor Viehweg, 2019. Disponível em https://jus.com.br/artigos/28467/consideracoes-sobre-a-topica-de-theodor-viehweg

VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Tradução Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p. 33.

Saiba +  J. E. Carreira Alvim: https://www10.trf2.jus.br/institucional/magistrados/desembargador-federal-carreira-alvim/