Possibilidade de aguardar em liberdade até trânsito em julgado, mesmo após a decisão do STF no HC 126292/SP

Nosso Comentário: ao julgar o HC 126292/SP, por maioria, o STF passou a adotar o entendimento de ser possível o início do cumprimento da pena privativa de liberdade após esgota a esfera recursal da 2ª instância. Nos dois habeas corpus foi concedida a ordem para garantir a manutenção em liberdade mesmo após julgado o recurso de apelação e na pendência de recurso especial.

EMENTA 1 => STJ, HC 368.219/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, julgado em 06/12/2016:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. PLAUSIBILIDADE DAS ALEGAÇÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. EXCEPCIONAL CONCESSÃO DA ORDEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP (STF, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17.2.2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”. Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267/STJ. 2. Tratando-se de ré primária e sem antecedentes, absolvida em primeira instância, que adentrava em presídio com maconha escondida em sua genitália, não havendo, aparentemente, qualquer indício de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, entendo que há real possibilidade de que o recurso especial interposto venha a ser provido para permitir a aplicação da causa de diminuição em patamar máximo e possibilitar o cumprimento da pena em regime aberto e/ou a sua substituição por penas restritivas de direitos. 3. Habeas corpus concedido para permitir à paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação.

EMENTA 2 => decisão em caráter liminar no HC 360107/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 13/06/2016.

“A liminar em habeas corpus justifica-se quando existe flagrante ilegalidade, sendo por isso medida extraordinária. Exige, também, a análise rigorosa e cumulativa acerca dos elementos autorizadores de sua concessão: o periculum in mora e o fumus boni iuris.

No caso, presentes ambos os requisitos a autorizar o deferimento da medida de urgência.

Como efeito, é inegável que, apesar da ausência de efeito erga omnes e da falta de caráter vinculante da decisão proferida pelo Tribunal Pleno da Suprema Corte no HC n. 126.292/SP, houve uma alteração relevante na atual jurisprudência dos demais órgãos do Poder Judiciário a partir desse julgamento. Lembrando que não se trata da discussão acerca da presença dos pressupostos da prisão preventiva para autorizar a segregação cautelar, mas da possibilidade de execução provisória da pena imposta pela condenação.

Entretanto, in casu, não houve, ainda, a publicação do acórdão recorrido, e, em razão da plausibilidade jurídica do pedido, entendo prudente se aguardar a publicação do julgado, com o que se abrirá prazo para a possível oposição de embargos de declaração, ao qual se poderá conferir efeito infringente.

Em face do exposto, defiro a liminar para garantir ao paciente que aguarde em liberdade o esgotamento das vias ordinárias.”