A prova no processo penal – melhor criminalista em sp –

Por: Roberto Parentoni, Advogado Criminalista

No processo penal ninguém poderá ser condenado se não houver provas que liguem um autor ao ato pelo qual se está sendo acusado, pois vigora o Princípio da Verdade Real, além do que, não se pode considerar ninguém culpado antes que tenha fim esse processo.

Em regra, todos os fatos terão de ser provados, mesmo que incontroversos ou não impugnados por quem de direito. Mas, existem fatos que dispensam a força probatória, ou seja, não precisam ser provados.

À acusação cabe provar sobre o fato criminoso, primeiro que ele ocorreu, demonstrando o nexo de causalidade, autoria, materialidade e resultado, além de todas as circunstâncias envolvidas; como, por exemplo, uma ação que, presente no fato, incorpora uma qualificadora ao crime.

O Juiz também pode produzir quaisquer provas no processo. Pode, inclusive, ouvir uma testemunha fora do prazo legal, em busca da verdade real.

Pode-se, inclusive, solicitar que uma testemunha seja ouvida como testemunha do Juízo, caso seja de importância para a defesa e o prazo para arrolar testemunhas tenha passado.

No processo penal, “a prova da alegação caberá a quem a fizer (…)”.

PAPEL DA ACUSAÇÃO

A promotoria ou o ofendido tem de provar o fato, para que se efetive o direito do Estado de punir. O Promotor-Acusação ou o ofendido alegará em sua petição inicial que o réu cometeu o ato criminoso, contendo os seguintes elementos:

Autoria: identificação e qualificação da pessoa que se pretende punir;

Materialidade: vestígios deixados pelo crime, na natureza, da prática criminosa (o objeto do crime);

Nexo causal: é o que liga a ação do agente com o resultado;

Resultado: aquilo que foi concretizado com a última ação no crime, podendo ele ser consumado (o agente consegue realizar todas as etapas do crime, concretizando-o) ou tentado (o crime não acontece, o agente não vai até a última ação porque foi impedido por motivo alheio a sua vontade).

São duas as naturezas do crime: doloso (quando se tem a intenção de cometer o crime) e culposo (comete-se o crime por negligência, imperícia ou imprudência).

Se o Ministério Público denuncia o crime na sua forma dolosa, não tem de ser provada a culpa, há uma presunção legal. Se denuncia na forma culposa, além de provar o crime, deve provar a culpa.

PAPEL DA DEFESA

O acusado não tem a obrigação de provar que é inocente, ou seja, quem alega é que deve provar a culpa. Deve apenas produzir sua defesa, como se fosse uma contestação, contradizendo aquilo que o promotor ou o ofendido disser em sua petição inicial (denúncia ou queixa-crime).

Aqui, chamamos a atenção do (a) leitor (a): o acusado deve se defender dos fatos narrados na denúncia, e não da tipificação penal.

PROVAS ILÍCITAS

No caso das provas ilícitas as mudanças asseguram o direito da ampla defesa, uma vez que apenas o art. 233 do CPP tratava desse assunto, além do art. 5º, LVI, da nossa Constituição Federal.

De acordo com o art. 157 do CPP, temos a afirmação da inadmissibilidade da prova ilícita, com conseqüente desentranhamento do processo.

Temos, agora, também a definição de provas ilícitas – aquelas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais.

O art. 157 do CPP foi totalmente reformulado, passando a ser composto do caput e de quatro parágrafos.

No caput, temos a inadmissibilidade das provas ilícitas e a conseqüente declaração de ilicitude, com o desentranhamento de tais peças dos autos do processo. Não se previu recurso contra tal decisão, mas é possível a impetração de Habeas Corpus – HC para assegurar os direitos constitucionais e processuais do acusado/réu.

Há algumas situações especiais relacionadas à prova ilícita, das quais destacamos:

a) provas ilícitas por derivação (frutos da árvore venenosa), que passam a ser agora também ilícitas (art. 157, § 1º, primeira parte, CPP);

b) quando não evidenciado o nexo de causalidade entre as provas (lícitas) derivadas das provas ilícitas, aquelas são admissíveis (art. 157, § 1º, segunda parte, a contrario sensu, CPP). A ressalva é que são admissíveis as provas (lícitas) derivadas das ilícitas quando puderem ser obtidas por uma fonte independente das provas ilícitas (art. 157, § 1º, parte final, CPP);

c) o incidente de inutilização da prova declarada inadmissível, após desentranhamento dos autos por decisão judicial, podendo as partes acompanhar o referido incidente (art. 157, § 3º, CPP). A destruição da prova, no entanto, só poderá dar-se após o trânsito em julgado da decisão que determinou o seu desentranhamento. A prova pode ser ilícita na visão do juiz, mas é perfeitamente possível que o Ministério Público, o assistente ou o querelante questione a decisão perante os Tribunais, obtendo entendimento de que a prova é lícita, e poderão, assim, voltar para os autos.

PROVA PERICIAL

Aqui há, na nova lei, alteração nas regras da prova pericial. Até então, exigia-se que dois peritos participassem do ato e assinassem o laudo pericial. Com a alteração na redação do art. 159, caput, basta agora que a perícia seja realizada por “perito oficial”.

Assim, passa a ser a regra o que era exceção, a saber, a possibilidade de realização de exame por perito único, já prevista na Lei n. 11.343/06 – Entorpecentes, quanto ao exame preliminar em substância entorpecente.

Na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de curso de diploma superior preferencialmente na área específica do exame a ser realizado. Assim, se o perito não for oficial, volta a ser exigida a participação de duas pessoas para a realização da perícia, mas com curso superior.

Temos agora a possibilidade, prevista no novo art. 159, § 3º, do CPP, de indicação de assistentes técnicos, para acompanhar a perícia e formular quesitos, pelas partes necessárias (Ministério Público – ou querelante – e acusado) e pela parte contingente (assistente da acusação – a nova lei fala também em ofendido, razão pela qual, ainda que sem se constituir formalmente como assistente da acusação, o ofendido terá legitimidade para tanto).

A lei não menciona a legitimidade do indiciado ou do suspeito (sem indiciamento), ou seja, não trata explicitamente da possibilidade de indicação de assistente técnico na fase do inquérito policial. Não há razão que impeça tais pessoas de indicarem assistente técnico, ainda na fase investigativa da persecução criminal.

Não há, no entanto, obrigatoriedade de indicação de assistente técnico por qualquer das partes, mas simples faculdade, ficando a critério das partes decidirem se o indicarão ou não. Esse assistente técnico atuará depois de ser admitido pelo Juiz e após a conclusão dos exames e da elaboração do laudo pelos “peritos oficiais”.

Admitido o assistente técnico, as partes serão intimadas da decisão (art. 159, § 4º, CPP).

Até dez dias antes da audiência, as partes poderão requerer a oitiva dos peritos para prestar esclarecimentos sobre o laudo ou para responder a quesitos.

No caso de resposta a quesitos, os peritos poderão apresentar as respostas em laudo complementar. Poderão, também, apresentar pareceres elaborados pelo assistente técnico, em prazo a ser fixado pelo Juiz, sendo que o assistente técnico poderá ser indicado para oitiva em audiência (art. 159, § 5º, I e II, CPP).

Diante disso, podemos concluir que a indicação do assistente técnico ou peritos para inquirição em audiência poderá se dar ainda que ultrapassadas as fases da denúncia e da resposta à peça acusatória, quando, em regra, é feito o arrolamento de pessoas que serão ouvidas em Juízo.

Por requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia ficará disponível no ambiente do órgão oficial/pericial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, a menos que seja impossível a sua conservação (art. 159, § 6º, CPP).

Por fim, estabeleceu-se que, em caso de perícia complexa envolvendo mais de uma área de conhecimento especializado, mais de um perito oficial poderá ser designado, assim como a parte poderá indicar mais de um assistente técnico (art. 159, § 7º, CPP).